Нотаріус та Банк – друзі назавжди?

Нотаріус та Банк – друзі назавжди?

Або що можна подумати, коли вивчаєш матеріали по справі за виконавчим написом нотаріуса?

Коли представники Банків у судах вражають напрямком своєї думки, це одне, набагато гірше коли ти не розумієш як деякі нотаріуси вчиняють нотаріальні дії, при цьому не хочуть навіть пересвідчитися чи дозволяє це зробити закон.

Річ піде про вчинення виконавчого напису нотаріуса на рухоме майно. До речі, слід одразу обмовитися про те, що відповідно до ч. 1 ст. 590 Цивільного кодексу України зазначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Кількість справ, яка розглядалася у судах стосовно визнання виконавчого напису нотаріуса має перелік порушень, які допускаються Банківським установами, які можна систематизувати у наступне:

I. Вчинення виконавчого напису нотаріуса в період, коли діюче законодавство не передбачало зазначеного способу:

Відповідно до ст. 24 закону України «Забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» зазначено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Таким чином, діюче законодавство зумовлює дві підстави звернення стягнення рухомого майна:

  • Рішення суду;
  • Виконавчий напис нотаріуса

Але, слід зазначити що вищенаведена норма, яка визначає спосіб звернення стягнення рухомого майна на підставі виконавчого напису  діє лише з 22.09.2011 року, таким чином, якщо Вам стало відомо про звернення стягнення на рухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса особливу уваги необхідно приділити даті вчинення виконавчого напису.

Зазначену позицію висловив Верховний суд України по справі 6-70цс12, де зазначено, що Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» № 1255-ІV є спеціальним Законом з питань правового режиму регулювання обтяжень рухомого майна, у зв’язку з чим Закон України «Про заставу» та ст. 590 ЦК України підлягає застосуванню лише в частині, що йому не суперечить.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (у редакції, чинній до внесення змін згідно із Законом України від 22 вересня 2011 року № 3795-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо регулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг») звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому Законом, або в позасудовому порядку.

Ст. 26 закону України «Забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначає перелік позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, відповідно до зазначеною статті одним з видів є реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

II. Банк у більшості випадків не реєструє початок звернення стягнення рухомого майна

Відповідно до ч. 3 ст. 24 закону України «Забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» зазначено, що обтяжував, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов’язаний до початку процедуру звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Ненадання доказів реєстрації початку звернення стягнення стало однією з декількох підстав для задоволення позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню суддею Малиновського районного суду м. Одеси по цивільній справі №2-8373/11.

III. Не направлення вимоги або відсутність доказів про вручення вимоги боржнику

Відповідно до ч. 1 ст. 27 закону України «Забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» зазначає, що обтяжував, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку (тобто шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса) зобов’язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов’язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Доказом одержання такого повідомлення може слугувати поштове повідомлення про вручення або інший документ (накладна кур’єрської служби, особистий розпис боржника на такому повідомленні) на підставі, якого можна зробити висновок про те, що боржник повідомлений.

Також більшість договорів кредиту, договорів застав містять наступні пункти (приблизний текст, який може відрізнятися в залежності від банківської установи): «всі повідомлення за цим Договором будуть вважатися зробленими належним чином, у разі, якщо вони здійсненні в письмовій формі за підписом уповноваженого представника банку/ підписом Позичальника, тобто сторони, що відправила повідомлення, засвідченою печаткою (для повідомлення Банку) та надіслані рекомендованим листом, кур’єром, телефонографом, або вручені особисто».

На практиці із багатьох аналогічних справ, які розглядалися в судах, лише в одній було присутнє повідомлення про вручення вимоги.

Слід зазначити, що Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового зв’язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270, реєстроване поштове відправлення – поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку; рекомендоване поштове відправлення – реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок “M”, які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Згідно з п. 91 цих Правил підлягають доставці додому: рекомендовані поштові картки, листи, секограми, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів.

Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомленим в тому разі, коли банком не лише направлено на адресу такого боржника лист-вимогу, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

IV. Нотаріусами та банками порушується питання безспірності вимог.

В своєї більшості суди при вирішенні питань по справах, що виникають з кредитних правовідносин залишають поза увагою питання доведення розміру заборгованості. На практиці багатьом судам достатньо лише довідки про розмір заборгованості, а деякім кандидатам на «Нобелевську премію» достатньо і розміру заборгованості якій зазначений однією сумою без відповідних розрахунків (мабуть у розумі рахують).

Але, це суперечить і здоровому глузду і діючому законодавству, оскільки довідка про стан заборгованості не є доказом існування заборгованості у зв’язку з тим, що цей документ не відображає бухгалтерську операцію, а отже не може свідчити про існування заборгованості.

Зазначений письмовий документ не відповідає вимогам ч. 1 ст. 9 закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» де зазначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факт здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо – безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Таким чином, облік може бути первинним та зведеним, кожна операція (дія) суб’єкта господарювання повинна підтверджуватися певними документами бухгалтерського обліку.

Документ, який підвереджує заборгованості може бути виключно документ первинного бухгалтерського обліку.

Зазначена позиція чітко відображена в рішенні Вищого господарського суду України від 28 вересня 2011 року по справі 10/52 пд від 28.09.2011р. (щодо переліку документів первинного бухгалтерського обліку, які підтверджують здійснення господарської операції). Де чітко зазначено, що: «Колегія суддів, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”, а відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог, як встановлено судами, не було подано нотаріусу первинних документів, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем зазначеного у виконавчому написі, були безспірними».

V. Нотаріуси не перевіряю повноваження працівників банку

Нерідко нотаріус навіть не задає собі питання «А чи може зазначена особа складати ті чи інші документи, подавати їх та підписувати?».

Деякі нотаріуси використовують документи, які скріплені підписом особи, повноваження якої не підтвердженні. Особливо це стосується ПАТ «Дельта Банк», ПАТ «Державний Ощадний банк» та інше.

Деякі суди навіть не перевіряють повноваження і під час оцінки доказів.

Необхідно зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 38 Цивільно-процесуального кодексу України зазначено, що юридичних осіб представляють їхніх органи, що діють у межах повноважень наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх представники.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 42 Цивільно-процесуального кодексу України зазначено, що довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладанням печатки юридичної особи.

Таким чино, сподіваюсь, що зазначений перелік порушень Вам допоможе в суді довести, що Закон також розповсюджується і на інших учасників процесу навіть коли це Банк або нотаріус.

Нижче наводиться рішення, яким було задоволено наш позов, сподіваюся, що воно стане корисне для Вас

Текс рішення:

Володимир Мацко

P.S. Незабаром, в розділі “Документи” буде розміщена позовна заява, а також додаткові пояснення, котрі необхідно подавати після отримання копії нотаріальної справи по виконавчому напису про що буде повідомлено на сайті.

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *